莫听穿林打叶声、一蓑烟雨任平生？（上）
— 论屏蔽广告是否构成不正当竞争的问题
作者 | 孙远钊 美国亚太法学研究院执行长
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（本文8557字，阅读约需17分钟）
问题缘起
”北京市朝阳区人民法院近日对《腾讯计算机系统有限公司诉世界星辉科技有限责任公司不正当竞争》案的一审判决（以下简称《世界之窗》案或本案）在知识产权界引发了热议。[1]其中的主要争点是：当被告的网络浏览器提供了能够屏蔽视频广告的功能从而导致原告的节目广告无法呈现时，是否构成了现行规制下的不正当竞争行为？
这个类型的案件目前已经发生了多起，其中的事实颇为近似，也都是以不正当竞争作为诉讼的案由。然而不同的法院却得出了不同的结论，显见其中的见解仍有相当的分歧。例如，北京知识产权法院是以当事人之间的经济利益是否发生了“损人利己”或是“此消彼长”的现象作来判定两个经营者之间是否具有竞争关系。[2]而广东省广州市黄埔区人民法院则是以被告所提供的产品或服务是否对原告的产品或服务具有“针对性”来判定，并得到了完全相反的结论。[3]
在最近的《世界之窗》案，北京市朝阳区人民法院不但完全没有依循北京知识产权法院之前的见解，更直接排斥了“损利说”或“消长说”：“市场竞争具有天然的‘损人利己’特性，反映出市场竞争具有强烈的对抗性。……一般而言，市场竞争产生的损害也即竞争性损害是中性的，不具有是与非的色彩。这就是损害中性，即竞争行为的损害或者说由竞争行为给其他竞争者造成损害是常态，损害本身通常不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件，只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素。”[4]
法院最终是从对于消费者的公共利益与针对性做出总结，表示：“法律对经营模式的保护要谨慎，要给予市场最大的竞争环境。应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。市场竞争具有创造性破坏的属性，是一种创造性破坏的过程。市场经济越发达，这种创造性破坏越激烈。如果经营者经营依托的产品或者服务确实有利于消费者、广大的网络用户，保护该利益同时也不至于损害公共利益，则该行为不应受到法律的禁止。就互联网领域中具有选择性屏蔽广告功能浏览器而言，其不针对特定视频经营者的行为；网络用户对浏览器广告屏蔽功能的使用，虽造成广告被浏览次数的减少，但此种减少并不构成法律应予救济的‘实际损害’，只损害竞争对手的部分利益、影响部分网络用户的选择，还达不到特定的、影响其生存的程度，则不存在对市场的干扰、构不成对腾讯公司利益的根本损害。”
争议商榷
”多年来法院依赖《反不正当竞争法》第二条第一款规定（亦即一般性条款）作为判决的基础已经相当地泛化。[5]各界对此迭有批评，司法体系本身也做了反思，认为此种趋势的确不符此类条款应受“谦抑性原则”（或“必要性原则”）的限制与要求。[6]有鉴于此，《世界之窗》案的一审法院显然试图改弦更张，展开了新的探索，采取从被告行为是否具有正当性（依据公认的商业道德标准进行衡量，包括是否符合行业所接受的惯例等）、是否以“质优价低”的方式从事竞争以及是否符合社会公益等三个面向来综合研判其行为是否违反了该条款的规定，也就是试图进一步细化既有的立法并填充其中的空隙。
不过这样的推导过程也引发了新的争议，尤其是第二个面向或因素。首先，“质优价低”究竟指的是什么？既然整个诉讼的焦点在研判被告的特定行为是否构成不正当竞争（而不是关于不法议价等涉及《反垄断法》的问题），这与产品或服务的质量与价格又有如何的关系呢？
其次，如果真以“质优价低”来论断是否构成不正当竞争，往往同一类型中的各种不同产品本身分别具有各自的长处与短处，鲜有哪个全好、那个全坏。多数的情况是互有优劣，消费者往往只能根据不同的需求而从事妥协和选择。而质量与价格也往往呈现正比的效应（通常质量愈高价格也会愈高，反之亦然），虽然“质优价低”的情况不是没有，但终究不是常态，尤其把所谓的“价格—质量效应”（Prices-Quality Effect）纳入考量之时。[7]
第三，如果严格的以“质优价低”来作为衡量的基准，那么对于诸如微软、苹果、华为等等所有涉及到提供软件服务的企业而言，它们行之有年的“挤牙膏”模式（亦即对其软件逐步更新，手里的牌慢慢出），是否意味著都可能构成违法？毕竟当一个软件需要不断地去被更新、被“升级”时，是否表示其质量其实一直存在某些问题？从长期和加总来看，定时计费（如按月）显然会超过一次性的付费，那么这样的竞争模式是否也有构成违法之虞？换句话说，此一“质优价低”的要求是否与此前的“损人利己”或“此消彼长”其实是一体的两面，实则并无如何实质性的区别？这样的要求是否符合市场的规律与需求抑或反而会对市场造成冲击，甚至形成所谓的“寒蝉效应”，让人不知所从？
研判思路
”所谓“万变不离其宗”。即使从表面上看去貌似新型态的案件，其背后依然有其本源。因此在处理和判认时，首先还是要让一切回到“基本面”，从最基础的法理出发。这是指在实体法的运用上要严格地依据法律条文所附与的定义和要件来研判，另以相关的解释与法理法则来辅助。由于《反不正当竞争法》乃是商业上的侵权行为，在性质和一定程度上犹如对应于刑事犯罪在民事责任上的反照（两者实系同源，但发展至今责任内涵与举证要求显然完全不同，也分别有各自的立法政策和目的[8]），同时必须兼顾保障各个竞争者的权益（而非单指原告的权益）与平衡社会的公益，因此也是犹如“罪刑法定”法则，对于是否构成侵权行为必须保持一定的谦抑，避免任意或不当扩张，对市场造成不良的影响。[9]具体而言，被告行为必须完全符合规制客体、具体行为的内涵以及法律关系（意即双方当事人是否具有竞争关系）等各项法定要件才构成不正当竞争行为。在程序上原告应负达到相对优势（或相当盖然性，preponderance of evidence）程度的举证责任。
规制客体
”《反不正当竞争法》所要保护的究竟是什么？参照第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”固然同条第一款（一般条款）规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”，而原告也正是以被告违反了此一“诚实信用原则”作为整个诉讼的基础，但是原告不能只是空泛的提出一个足以包山包海的大框架，首先还是必须举证其享有某种“合法权益”，其次必须举证被告的行为构成“扰乱市场竞争秩序”，最终则是必须举证相关的因果关系，被告的什么具体“扰乱行为”对原告造成了如何具体的损害。
原告在《世界之窗》案的主要指控是被告软件的广告屏蔽功能阻断了其本来应可获得的收益，那么原告就必须明确指出，“刊登广告”究竟属于什么特定的权益（法定的权利抑或法益）？是对谁的权益？其范围为何？对此，一审判决没有给出任何的交代。因此，如果原告提出上诉，上诉法院对于这一部份的事实予以补充认定将是非常的关键（在程序上应以发回重审更为妥当）。
从一般性的学理来分析，刊登广告是基于原告与第三方所签订的合同所产生的债权与债务履行，原则上并不对其他人产生任何的期待利益（亦即不存在直接或间接的受益人或利害关系人）。如果参酌英美侵权责任法，自十七世纪以降便从司法实践中逐渐发展出了一种名为“故意干扰合同”（Intentional/Tortious Interference with Contract）的侵权行为。参考美国《侵权责任法重（整）编》（第二版）的规定，凡是符合下列三个要件的，应对所造成的经济损失负损害赔偿责任：（一）意图（或故意）、（二）以不正当的方式、（三）阻止他人履行与第三人之间所订立的有效合同（结婚除外）或导致其合同履行更具负担或更加昂贵。[10]此外，凡意图（故意）以不法方式干扰他人预期的合同关系（prospective contractual relationship）并导致经济上的损害，无论是教唆、引诱第三方拒绝订约或是防止预期的合同关系发生，亦同。[11]
必须特别指出，参酌美国各州目前的司法判例，为了避免侵权的认定与范围过于浮滥，造成人人自危，让市场不知所从，在审酌是否构成此种类型的侵权时，其关键在于被告是否故意以某种对价获取了第三方（与原告订立或准备订立合同的相对人）无任何合理因素的违约（breach without justification）并导致原告的损害，即使被告的行为本身在技术上属于合法仍不排除侵权责任。如果涉及的是“预期的”合同关系，法院一般会要求原告提出具有更高盖然性的举证。[12]
在大陆法系的传统框架下，无论是民法（包括过去的《民法通则》和2017年出台的《民法总则》）或特别法都未明确规定这种类型的行为构成侵权。因此，法院是否能够直接借鉴英美法的概念自行创设权项仍有相当的疑义和争议。[13]但纵使法律认可此种侵权行为，目前已知的证据和事实恐怕还不足以认定究竟是否合乎上述的要件。无论如何，由此可见被告行为的“针对性”以及其与合同第三方之间是否有任何的“对价关系”乃是重点。不过本案显然没有后者的情形，所以即使借鉴此一概念或法理，要认定被告的行为构成侵权尚有问题。
行为内涵
”于2017年修改出台的《反不正当竞争法》在第十二条增列了所谓的“互联网侵权条款”。[14]其中第一款第四项规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为……（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”这个名义上为“兜底”，实则是个“霸王级”的概括性条款，可以广泛适用到前三款所未规范到的许多其他事项（而前三款显然都不适用于本案的情形）。因此，如果本案是发生在新法实施之后，这个条款是否有任何适用的馀地？换句话说，刊登广告可否被视为原告的“网络产品或服务”？
从一审判决对于原告主张的表述，“〔被告〕屏蔽广告的行为，提升了其用户的使用体验度，获得其商业价值的提升……”可以清晰地看出，即使连原告也承认了被告的产品反而是在帮助提升用户的体验，也等于间接举证了刊登广告显然不是原告的“网络产品或服务”，至多只是个附带性的宣传，告知用户其视频节目的赞助商是谁、所销售或提供的是什么、以及其价格或折扣是如何等等信息，希望能引发用户的兴趣而已，别无其他。由于被告的产品不但没有妨碍、破坏原告“网络产品或者服务的正常运行”，甚至还提升了用户观赏视频内容的体验度，唯一受到影响的是原告的广告收益（这一部份的因果关连性自然另需举证建立），所以除非原告能举证“广告刊登”是其视频内容或节目不可分割的一部份，未来即使想套用这个“兜底”或“霸王条款”来处理屏蔽广告的案件恐怕还有很大的问题。
真正可能会发生争议的是，对于广告的屏蔽可否视为等同于对该第三方表达其商业言论的非自愿性与永久性阻断？是否就如同把高速公路两旁的看板广告全部盖上了黑布，让人完全无法浏览一般（无论究竟有多少的驾驶人真会仔细观看）？但这是属于该第三方的法益，自应由该第三方来主张。纵使能够成立，本案的原告恐怕也无任何的立场或基础来越俎代庖、代位求偿。
法律关系
”第二个需要由原告举证的，是双方当事人之间是否具有任何的竞争关系？前已提及，从既有的司法案例已经可以看到法院提出了“损利说”、“消长说”等不同的探索观点，但这些观点都有相当大的瑕疵，恐怕并不符合市场的实际状况。
市场竞争就如同一场“跳棋”游戏（棋盘格式如图），不过不再是三方，而是多方参与，路径与形式更加复杂，但基本的竞赛规则却有些类似：有时一方可以藉由他方开创的路径找到机会，替自己塑造出一个捷径，能更快速的达到目标；但有时他方也会因为本身的需求或利益，把自己的路径给堵上了，于是只能另起炉灶，寻求他途。只要没有违反游戏规则，就是天经地义，无可厚非。也如同开车上路，有时别人有心无意之间可能帮自己开了道，也有可能挡了自己的路，但这都没有任何违法的问题（至少在水平竞争的情形）。因此，本案一审法院没有以所谓的“损人利己”来作为衡量当事人彼此之间是否具有竞争关系的依据是完全正确的。因为竞争的本质，至少在绝大多数的情况下，本来就是在一定程度上的“损人利己”。这也正是为何依据《反不正当竞争法》第二条第二款，并非只要经营者的合法利益一旦受损就可以提出侵权主张，还必须是以被告行为构成扰乱市场的竞争秩序为前提。
从微观经济而言，在研判两个或多个产品（或服务）之间是否具有竞争关系时，就是要审视它们彼此之间是否具有替代性（或指代性）。凡是具有替代性的，彼此间就存在竞争关系；如果彼此间是互补性的，就不存在竞争关系。[15]这个理论与实践已然非常成熟，也早已成为欧、美等地法院判认或行政机构审批时的重要依据。[16]由于替代性的存在与否并不是两个绝对的极端，而是随著个别产品（或服务）的特质与相关市场的不同因素（例如价格与消费者的取向等）在程度上可能会有所不同，一般是采取了“实质替代性”（substantive substitutability）或“紧密替代”（close substitute）作为实证上的测试指标。
北京市高级人民法院在2016年4月13日发布了一个《关于涉网络知识产权案件的审理指南》。[17]其中第三十一点提供了判认是否具有竞争关系的测试准则：
“经营者之间具有下列关系之一，可能损害原告合法权益，造成交易机会和竞争优势变化的，可以认定具有竞争关系：
（1）经营的商品或者服务具有直接或者间接的替代关系；
（2）经营活动存在相互交叉、依存或者其他关联的关系。”
可以看到，第一款对竞争关系的认定基本上是借鉴了此一国际通则，但是以“直接或间接”来表述竞争关系恐怕还有商榷之处，因为实际上其中只有程度的不同，难以或根本无法用一刀切的方式去区分究竟是直接抑或间接；然而第二款却不知何故开了很大的一扇后门，貌似也包括了互补性的产品或服务（“相互依存或其他关联的联系”），表面上的“兜底”，在实质上则是把第一款完全淡化了，让竞争关系的链条可以无远弗届。因此这个规范本身恐怕还是有相当的可议之处。
作为对照参考，国务院反垄断委员会在2017年3月23日公布的《关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿）第三条，关于“相关市场”的规定则与现行的国际通例更趋一致：“如果仅界定相关商品市场难以全面评估行为的竞争影响，可能需要界定相关技术市场。根据个案情况，还可以考虑行为对创新、研发等因素的影响。”“相关技术市场是指由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或者一类技术所构成的市场。……通常情况下，如果利用不同技术能够提供具有替代关系的商品，这些技术可能具有替代关系。”[18]
无论如何，在立法还不够完整或无法详尽概括各种案例的状况时，司法自应设法来弥补其中的空隙或不足。法院的努力尝试与探索诚然值得社会的肯定与赞许，但却不能闭门造车，尤其在无前例可循的情况下横空创设出一些事实上与市场运行机制不符甚至相互冲突的“标准”，反而可能会造成相当不理想的后果。
从《世界之窗》案的一审判决书可以看到，至少对于消费者（用户）而言，双方当事人的产品不但没有替代性（一者提供内容，一者提供浏览其内容的工具），反而呈现了互补的作用（在之前的《“猎豹浏览器”屏蔽视频广告》案亦然），有效提升了用户的体验。尤有甚者，法院已经核实，“无论是〔被告〕的浏览器，还是〔原告〕自己运营的浏览器，都具有广告过滤功能的选择、使用，都可达到屏蔽广告的效果、目的。事实上，视频网站均采取会员可以不看或关闭广告的方式，也是在其使用观看视频的浏览器从技术上做到过滤、屏蔽广告的效果、目的。这说明，浏览器具有广告过滤功能是行业的惯例、共同的经营模式，是一种通用的功能、具有一定的普遍性，达到了行业通行的程度。”[19]这正是表明了只要合乎行业惯例，法院便应推定被告的行为并不违法。原告固然可以抗辩此一推定，但必须承担极重的反证责任（提出绝对优势或绝对高度盖然性的证据，在英美法称为“明白且具说服力”的证据clear and convincing evidence）来推翻此一推定。
【注释】
[1] 北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号民事判决。
[2] 参见合一信息技术（北京）有限公司诉贝壳网际（北京）安全技术有限公司等不正当竞争案（《“猎豹浏览器”屏蔽视频广告》案），北京市第一中级人民法院终审民事判决，（2014）一中民终字第3283号，2015年2月13日（“竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件。……竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有‘损人利已的可能性’。具体而言，……如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的经营利益造成损害的可能性，且该经营者同时会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益，则可以认定二者具有竞争关系。”）；北京爱奇艺科技有限公司诉北京极科极客科技有限公司不正当竞争案（《“极路由”屏蔽视频广告》案），北京知识产权法院终审民事判决，（2014）京知民终字第79号，2014年9月12日（“……在互联网时代，判断经营者之间有无竞争关系，应着眼于经营者的具体行为，分析其行为是否损害其他经营者的竞争利益。本案被控不正当竞争行为是极科极客公司综合利用‘屏蔽视频广告’插件和‘极路由’路由器屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告，此行为必将吸引爱奇艺网站的用户采用上述方法屏蔽该站视频片前广告，从而增加极科极客公司的商业利益，减少爱奇艺公司的视频广告收入，导致爱奇艺公司和极科极客公司在商业利益上此消彼长，使本不存在竞争关系的爱奇艺公司与极科极客公司因此形成了竞争关系。极科极客公司以双方所处行业不同为由否认具有竞争关系，依据不足，法院不予采信”）。前案的审判长与判决书主笔人芮松艳法官之后已转任北京知识产权法院法官。因此本文中以“北京知识产权法院”来概括其立场。
[3] 参见湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉广州唯思软件股份有限公司不正当竞争案，广东省广州市黄埔区人民法院一审民事判决书，（2017）粤0112民初737号（“浏览器中屏蔽视频广告的插件，并非针对特定对象开发和使用时，难以认定该行为违背诚实信用原则和商业道德，不构成不正当竞争”）。
[4] 同前注1。关于本案与之前相类案件的比对与分析，参见楼仙英、孙浩洸、张逸瑞、李琳虹，浏览器广告屏蔽：何去何从(一) — 从爱奇艺赴美上市说起，《金杜China Law Insight》，2018年3月8日，载于https://www.chinalawinsight.com/。
[5] 例如，据一项实证调研显示，自2010年至2015年4月，仅北京的一审法院在处理涉及到网络的不正当竞争案件中，以这个一般条款做为判决依据的高达所有相关案件的37%。参见陶钧，涉网络不当竞争纠纷的回顾与展望（一）— 近五年北京法院审判的总体概况，《知产力》，2015年5月15日，载于http://www.zhichanli.com/article/8012（本文以北京市法院从2010年度至2015年4月20日期间所审理的涉网络不正当竞争纠纷一审案件为统计对象，从所收集的近1500件一审案件分析了北京市法院处理涉网络不正当竞争纠纷的总体情况及发展趋势）。
[6] 同上注。另参见孔祥俊，论反不正当竞争法修订的若干问题，《东方法学》，2017年第3期，转载于《中国法学网》，http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=59381。
[7] 所谓的“价格—质量效应”是指当高价格在某种程度上代表高质量时，消费者的价格敏感性会相对较低。因为此时价格不仅代表一种费用负担，还成为了一种消费者能够获得的价值的象征。对于具有形象性、排除作用（如个性化、客制化）或是只能以价格来表彰质量的产品或服务等，此种效应会尤其明显。因此“质优价低”纵使可行，也显然无法对所有类型的产品都一体适用。参见陈国平，消费者感知价格与质量的关系及其应用，《价格理论与实践》，2009年第9期，第67页。
[8] 参见王泽鉴，《侵权行为法》（2011年8月，台北‧三民书局），第73-74页（“刑事责任之目的系制裁反社会性的行为，旨在防止将来犯罪行为的发生；重视主观情事，以处罚故意为原则，过失为例外；……反之，侵权行为的民事责任系以填补损害为主要目的，原则上不分故意或过失，有时甚至不以故意或过失为要件；决定损害赔偿数额时，对于加害人的主观情事，原则上不加审酌”）。
[9] Charles G. Haines, Efforts to Define Unfair Competition, 29 Yale L. J. 1, at 9 (November 1919).
[10] Restatement (Second) of Torts § 766A. 在司法实践上认可此种侵权行为可至少上溯至英格兰王室法庭（King’s Bench）的两个判决。参见Garret v. Taylor, 79 Eng. Rep. 485 (K.B. 1620); accord, Gregory v. Duke of Brunswick, 6 Man. & G. 205, 134 Eng. Rep. 866 (C.P. 1843); Tarleton v. McGawley, 170 Eng. Rep. 153 (K.B. 1793)。
[11] Restatement (Second) of Torts § 766B.
[12] Lama Holding Co. v. Smith Barney Inc., 668 N.E.2d 1370 (1996); see also ASDI, Inc. v. Beard Research, Inc., 11 A.3d 749 (Del. 2010); J.J. Indus., LLC v. Bennett, 71 P.3d 1264 (Nev. 2003); Prudential Insurance Co. of America v. Financial Review Services, Inc., 29 S.W.3d 74 (Tex. 2000); Chicago Title Insurance Co. v. Alday-Donalson Title Co. of Florida, Inc., 832 So.2d 810 (Fla. App. 2002); Empire Trucking Co., Inc. v. Reading Athracite Coal Co., 71 A.3d 923 (Pa. Super. 2013).
[13] 参见李凤章、吴民许、白哲，《民法总论：原理‧规则‧案例》（2006年4月，北京‧清华大学出版社），第57页以下（主张兼采权利与法益的二元保护）；孟斌，《功夫熊猫》最终受益“商品化权”，但问题还在那里，《知产力》，2015年10月3日，载于http://news.zhichanli.cn/article/1388.html （主张扩张解释保护的方法，本身具有不确定性，它取决于法官的解释技巧与个人认知水平，因此可能导致保护的不平衡，同案不同判；由法院创设“商品化权”涉嫌“法官造法”，不具合法性）。
[14] 2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订，自2018年1月1日起施行。
[15] Edgar K. Browning and Mark A. Zupan, Microeconomics: Theory and Applications (12th Ed.)(2014), at 51; see also Walter Nicholson and Christopher Snyder, Microeconomic Theory: Basic Principles and Extensions (10th Ed., 2008), at 184.
[16] Federal Trade Commission and the U.S. Department of Justice, Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property (2017) § 2.2; Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors (2000) § 3.32. See also European Commission, Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law, [1997] O.J. C 372.
[17] 依据《立法法》第一○四条规定，这个《指南》显然没有法律效力，仅能供做参考。
[18] 中华人民共和国商务部反垄断局，公开征求《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》的意见，2017年3月23日，载于http://fldj.mofcom.gov.cn/article/zcfb/201703/20170302539418.shtml。
[19] 同前注1。